Articulação entre ética e direito

«Ética, direito e política» é uma dos temas do programa do 10º ano. É de resto um dos temas que poderão ser objecto de avaliação externa, como se poderá confirmar nas respectivas orientações, as quais precisam melhor o que se tem em mente: «a articulação entre ética e direito».

Ora, como leccionar este tema? Como se sabe, a relação (ou articulação) entre ética e direito é um problema em aberto, para o qual há diferentes respostas, que estão longe de ser consensuais. Assim, a proposta de 50LF é introduzir, de forma muito simples e elementar, as três perspectivas mais destacadas: a perspectiva naturalista (também conhecida como jusnaturalismo); a perspectiva oposta, que é o positivismo jurídico (que é também conhecida como juspositivismo), sendo talvez a mais popular entre juristas; e uma terceira perspectiva que, apesar de não ter actualmente adeptos destacados entre os filósofos, ainda serve de inspiração para alguns regimes políticos actuais (as teocracias, apoiadas na ideia de que a lei e a moral, ambas ditadas por Deus, são uma e a mesma coisa).

A tabela seguinte dá uma ideia muito simples do que é proposto em 50LF.




Nota: As teocracias defendidas por alguns tipos de fundamentalismo religioso (o regime dos talibãs, por exemplo), assentam na ideia de que o direito tem uma origem divina (tal como a moral). Isto é, contudo, diferente da chamada «teoria do direito divino dos reis», a perspectiva acerca do exercício do poder surgida no séc. XVI com Jean Bodin e outros, que procurava justificar a monarquia absoluta com o argumento de que o rei era o representante de Deus na Terra. 

Comentários

  1. É realmente exótica a inclusão da teocracia, especialmente como abordagem filosófica, e não simplesmente uma posição política. Quanto à dicotomia jusnaturalismo e juspositivismo, creio que não descreve mais o modo como o campo se articula hoje. Seria necessário distinguir entre um positivismo imperativista e um normativista, entre o positivismo inclusivo e o exclusivo etc. Seria necessário mostrar também que os defensores atuais de uma relação estreita entre direito e moral (como Fuller, Dworkin e Finnis) tem estratégias de argumentação e concepções do funcionamento do Direito bem distintas do jusnaturalismo tradicional, seja antigo, seja moderno. Acho a forma como escolheram apresentar de fato mostra o retrato mais simples, mas também a esta altura ultrapasso e distorcido, do que é a filosofia do direito hoje.

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  2. Obrigado pelos seus comentários, caro André. Presumo que não seja professor de filosofia do ensino secundário. Digo isto porque parece ter em conta apenas a discussão actual mais avançada e não o nível (etário, de conhecimentos, etc.) dos destinatários do manual, que são jovens de 15 que contactam pela primeira vez com a filosofia. Assim, de acordo com o seu critério, também seria algo descabido contrastar o utilitarismo clássico de Mill com o deontologismo kantiano, por exemplo, pois o que temos na discussão actual são formas mais avançadas de utilitarismo e de deontologismo. Mas, não é por isso que deixa de ser filosoficamente esclarecedor começar pela génese das ideias que actualmente se confrontam na discussão filosófica. Elas são frequentemente a porta de entrada para os problemas filosóficos, pelo menos para jovens sem preparação prévia. Note-se que os alunos nem sequer têm a mais pequena ideia do que é o positivismo ou o naturalismo jurídicos. Imagine-se o que é começar pela distinção entre positivismo imperativista e normativista. Começar por inde aqui se sugere já não é mau, pois em geral, a relação entre ética e direito nem sequer é trabalhada pela generalidade dos manuais. Tem, portanto, razão, quando conclui que apresentamos o retrato mais simples. A ideia foi mesmo essa.

    Quanto à teocracia, se reparar bem no que escrevi, lá encontra a ressalva de que não se trata de uma perspectiva que tenha defensores entre os filósofos. A sua justificação é, neste caso, diferente. Trata-se de uma perspectiva que, mesmo não sendo filosófica, intuitivamente ajuda os alunos a compreender melhor o que está em causa, até porque tem havido regimes políticos que se apoiam nela. É, por isso, complementar ao contraste entre o naturalismo e o positivismo.

    Em suma, com simpatia lhe recordo que se trata de um manual para adolescentes e não para estudantes universitários. Não sei se o André sabia o que era o jusnaturalismo e o juspositivismo quando tinha 15 anos. Eu não. Ora, qualquer professor de filosofia do direito da universidade gostaria que os seus alunos viessem do secundário a saber do que se trata e que ideias filosóficas estão em confronto.

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  3. Prezado Aires,

    Creio que a observação feita pelo André Coelho sobre a distinção entre o positivismo e o jusnaturalismo segue no rumo correto, não porque a filosofia do direito exclusivamente hoje em dia se articula de modo diferente, mas porque o modo como apresenta a tese do positivismo e do jusnaturalismo é impreciso. O desacordo entre os juspositivistas e os jusnaturalistas é acerca dos critérios que tornam uma norma juridicamente válida, isto é, sobre o critério de legalidade. Os positivistas defendem que a legalidade independe de uma avaliação do mérito moral da norma, ao passo que os jusnaturalistas defendem que a legalidade depende desse filtro moral. Note que o debate é somente acerca dos critérios de legalidade: positivistas podem admitir tranquilamente, como o fazem, por exemplo, que os juízes podem aplicar as normas utilizando razões morais, ou que as normas são aptas de serem classificadas como justas ou injustas, ou que a finalidade geral do sistema jurídico tem fundo moral. Portanto, não importa qual a versão do positivismo jurídico que temos, um traço geral dessa tese é a de que o seu critério de legalidade independe de uma avaliação moral. Portanto, os positivistas dirão que sistemas jurídicos com normas flagrantemente imorais têm normas legalmente válidas, ao passo que jusnaturalistas dirão que são sistemas perversos, defeituosos, ou até mesmo que não são sistemas jurídicos, pois nenhuma de suas normas passou pelos critérios de legalidade.
    Ensinar para os jovens de 15 anos uma concepção errada sobre uma tese filosófica é ruim. Concordo com o Aires que não precisamos fazer as distinções entre diferentes versões do positivismo jurídico e do jusnaturalismo, mas temos o dever de ensinar as teses corretamente. Não iríamos ensinar aos jovens de 15 anos que um argumento dedutivo é o que segue do geral para o particular com a desculpa de que é melhor ter uma noção básica sobre o argumento dedutivo do que nenhuma. Por isso não vejo razão para ensinar essa versão das teses do positivismo e do jusnaturalismo.

    Abraços,

    Lucas Miotto

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    1. Parece-me mais rigoroso apresentar a relação entre ética e direito não nos termos gerais de o direito depender ou não da ética, ou vice-versa, mas em termos de as normas jurídicas dependerem ou não da ética. Assim, o jusnaturalista defende que nenhuma norma jurídica imoral tem legitimidade legal, ao passo que o juspositivista defende que para ter legitimidade legal basta que uma norma obedeça aos critérios legais, sendo irrelevante se é imoral ou não.

      Mas não vejo como a simplificação apresentada na tabela esteja errada ou faça pensar algo de errado. O que estou a ver mal?

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    2. O que a forma apresentada na tabela pode nos fazer pensar errado é que o positivismo é a tese de que o direito é independente da moral em todos os sentidos, ou melhor, que o direito não admite conexões com a moral. Essa confusão é bastante comum e muitos livros, professores e alunos a repetem. No Brasil é muito corriqueiro ouvir pessoas dizendo que alguém é "positivista" no sentido pejorativo, isto é, como alguém que aplica as normas jurídicas mesmo quando há consequências muito ruins, ou alguém que diz que o direito não tem de ter qualquer finalidade moral. E tudo isso ocorre por definir o positivismo como a tese de que o "direito e a moral são independentes" sem maiores qualificações. Ao não deixar claro o escopo das teses positivistas e jusnaturalistas acabamos por colocar problemas separados sob o mesmo rótulo: colocamos problemas de interpretação do direito, finalidade do direito, limites do direito, e etc. dentro do mesmo saco. Temos de explicar aos alunos as diferentes relações que o direito pode ter com a moral e deixar claro quais problemas surgem de cada uma dessas relações. Por exemplo, o direito pode ter uma relação com a moral no que tange à legalidade. Nesse caso, as teses adversárias são as teses que defendem que a legalidade tem de depender da moralidade e as teses que defendem que a legalidade não precisa depender da moralidade. No que tange à interpretação do direito também temos uma relação do direito com a moral. É um problema em aberto o fato de o juiz ter de levar em conta razões morais na sua decisão, ou seguir simplesmente normas jurídicas. Note que nesse caso já pressupomos que as normas jurídicas são válidas (ao menos as normas que investem o juiz no seu cargo e as normas que ele levará em conta na sua decisão já tem de estar vigentes no sistema jurídico, portanto não há o que se falar da validade dessas normas). Nesse caso as teses adversárias são as de que o juiz deve levar em conta razões morais e as teses formalistas de que o juiz só deve seguir o que foi convencionado pelas autoridades previamente.

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    3. Caro Lucas,

      «Portanto, não importa qual a versão do positivismo jurídico que temos, um traço geral dessa tese é a de que o seu critério de legalidade independe de uma avaliação moral», escreve no seu comentário, procurando mostrar que o modo como as coisas foram colocadas no post estão erradas. Mas não vejo como isto contraria o que escrevi.

      Que para o positivismo jurídico a avaliação da legalidade de qualquer norma é independente de uma avaliação moral é precisamente o que diz no capítulo do livro e o que fica patente pela leitura da coluna direita da tabela. Coisa de que os naturalistas discordam claramente. Esse é precisamente o ponto. A nossa diferença é avançar ou não com um maior refinamento da distinção e das diferenças entre eles, o que coloca questões de natureza didáctica, as quais têm de estar presentes num manual destinado a jovens de 15 anos.

      Já agora, aproveito para sublinhar que o programa pede para esclarecer a articulação entre ética e direito. E, como sugere o Desidério, falar de normas jurídicas ou do direito é, neste contexto irrelevante, e nem me parece que ajude a esclarecer melhor as coisas para os alunos. Até porque o o direito, enquanto disciplina, tem como objecto, em termos genéricos, as normas jurídicas.

      Permitam-me sugerir a leitura do texto de N. E. Simmonds no Compêndio de Filosofia, organizado por N. Bunnin e E. P. Tsui-James (São Paulo: Edições Loyola, 2002. Em particular as pp. 390-1. É basicamente isto, embora de forma mais desenvolvida, que também lá está.

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    4. «O que a forma apresentada na tabela pode nos fazer pensar errado é que o positivismo é a tese de que o direito é independente da moral em todos os sentidos, ou melhor, que o direito não admite conexões com a moral. Essa confusão é bastante comum e muitos livros, professores e alunos a repetem.»

      Mas neste caso a confusão não é do que se diz, mas do que abusivamente se lê aí. Dizer que A é independente de B não é o mesmo que dizer que nenhuma relação entre A e B é possível. Por exemplo, dizer que o Brasil é independente de Portugal não é o mesmo que dizer que nenhum relação há entre Brasil e Portugal.

      Mas, claro, numa simples tabela não pode dizer tudo. E acredite, Lucas, no manual não está apenas a tabela :-)

      Seja como for, é sempre bom ler comentários como os seus.

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    5. Oi Aires,

      Obrigado pela resposta e pela indicação. O meu ponto é que apenas dizer que o direito é independente da moral parece incluir coisas demais. O mair correto seria dizer que o positivismo é a tese que um aspecto específico do direito independe da moral, nomeadamente, a sua legalidade. Eu concordo com você que o maior problema está na leitura abusiva, mas se temos maneiras de reduzir tais leituras, tanto melhor, não?
      Outra coisa, a discussão filosófica sobre a relação entre o direito e a moral não trata da relação entre o direito enquanto disciplina, mas sim do direito enquanto fenômeno social. Queremos saber quais são as conexões relevantes entre eles e, como estou insistindo aqui, há muitas e nem todas elas se enquadram nos debates entre os positivistas e jusnaturalistas.
      Eu fico feliz em saber que o manual não contém só a tabela e mais feliz ainda de ter um tópico de filosofia do direito. Queria eu ter tido tal oportunidade aos 15 anos!
      Abraços!

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    6. Obrigado eu pelos teus comentários, Lucas. Aprende-se sempre algo com eles.

      Outra coisa, claro que a discussão filosófica sobre a relação entre o direito e a moral não trata apenas do direito enquanto disciplina. Talvez me tenha exprimido de forma imprecisa, mas no caso estava apenas a pensar nas normas jurídicas, cujo estudo é objecto do direito enquanto disciplina. Sem duvida que há muitíssimo mais na filosofia do direito do que isso.
      Abraços.

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  4. Para falar verdade, não são apenas alunos de 15 anos que provavelmente não sabem distinguir o jusnaturalismo e o juspositivismo. Alguns professores, como por exemplo eu, também têm muitas dúvidas e, além de algumas frases inseguras, nada sabem dizer sobre o assunto. Se, tal como eu, pretenderem trabalhar com o '50 Lições' para o ano terão de estudar antes de ensinar. Daí não vem mal nenhum ao mundo: estudar talvez seja a melhor parte da profissão de professor.
    Seguirei por isso o vosso debate com interesse.
    Nas últimas semanas li ou pelo menos folheei dezena e tal de manuais de Filosofia para o 10º ano que, tal como o '50 Lições', se candidatam à adoção pelas escolas. Em vários desses manuais este vosso debate seria muito mais difícil de travar, uma vez que as ideias são apresentadas de uma maneira de tal modo vaga que é difícil discordar ou concordar e discutir se este ou aquele aspeto é correto ou incorreto.

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    1. Vale a pena acrescentar o seguinte: com honestidade e humildade intelectual podemos cultivar um espírito de entreajuda, esclarecendo-nos mutuamente e estimulando-nos a fazer melhor.

      Uma coisa já vi que é importante fazer: procurar um texto particularmente claro e preciso, além de didacticamente adequado, para colocarmos aqui no blog, sobre este tema. Lemos vários, mas na maior parte dos casos eram demasiado avançados para este nível de ensino. Mas vamos procurar melhor.

      Devo dizer que considero inadequada a ideia de incluir este tópico nos exames nacionais, precisamente porque tanto no programa como nas orientações para exame nada há que nos oriente minimamente, de modo a fazermos um trabalho educativo de excelência. Um cínico poderá fazer notar que fazer um trabalho educativo de excelência em filosofia é algo que o Ministério da Educação nunca tem em mente. E talvez o cínico não ande longe da verdade.

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  5. «Por um lado, há as teorias (usualmente chamadas de «teorias do direito natural») que
    asseveram que o direito, na sua natureza essencial, vincula-se aos valores da justiça, do
    correto e do bem comum. Um regime de governo pode honestamente pretender governar
    pela lei apenas se as suas e os seus decretos visam servir o bem comum ou fazer justiça.
    Se um governo apenas explora uma população submissa sem sequer pretender
    buscar a justiça, ele governa pela força, não pela lei, por mais disfarces de legitimidade
    que possa assumir.
    Por outro lado, as chamadas teorias «positivistas legais» insistem num conceito de direito
    moralmente neutro. Tais teorias inclinam-se a analisar o direito em termos de caraterísticas
    meramente formais, como a presença de sanções organizadas, ou a publicação
    de uma regra impositiva (a saber, normas estabelecidas numa formulação verbal
    definida, como as cláusulas de um estatuto, ou uma norma explicitamente formulada
    e estabelecida por um juiz), bastante independentes do bom ou mau conteúdo da lei e
    das boas ou más intenções dos legisladores. [...]

    O direito diz-nos o que «devemos» fazer; confere direitos; impõe obrigações. Esses termos
    não denotam uma dimensão de autoridade moral? Como podemos falar do direito
    como impondo obrigações e conferindo direitos, a menos que concebamos o direito
    como moralmente impositivo? Se o direito é um mero aparato das regras estabelecidas
    por aqueles que dispõem de extensa força coerciva, como poderia ele afetar os nossos
    direitos e deveres?
    A mera possibilidade de fazer tais perguntas demonstra que, mesmo que o positivista
    possa convencer-nos de que todas as leis são regras postuladas emanando de fontes de
    autoridade, isto não bastaria para estabelecer a separação entre o direito e a moral. [...]
    Na ausência de reconhecimento de uma exigência moral à nossa conduta, de que
    modo poderíamos conceber o direito como fonte de obrigação?
    A resposta positivista a essa linha de argumentação consiste na tese de que uma obrigação
    legal não é uma espécie de obrigação moral, tampouco um direito legal é uma
    espécie de direito moral. A lei pode ou não impor obrigações morais, sustenta o positivista.
    A obrigatoriedade moral não é uma caraterística logicamente necessária da lei.
    A lei de facto impõe-nos obrigações legais, mas estas não constituem obrigações morais
    e não envolvem um compromisso com a autoridade moral da lei ou com a impositividade
    moral.»
    N. E. Simmonds, «Filosofia do Direito», 1996,
    trad. Luís Paulo Rouanet, pp. 390-91

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  6. Prezados,

    Acompanhei o debate nos comentários, e gostaria de dar um pitaco.

    Concordo com o Lucas. É importante apresentar a "tese da separabilidade" com qualificações. No atual estado da arte em teoria do direito, ela se limitaria a afirmar que a "validade" de normas jurídicas não depende de critério morais (uma tese bem modesta). Ela não diz nem que o Direito, enquanto fenômeno social, não tenha valor moral, nem que no momento da aplicação os juízes não devam levar em consideração razões morais (ainda que, nesse caso, alguns sustentem que essas razões, ainda que sejam incluídas no raciocínio jurídico, permanecem como extra-jurídicas).

    Sei que há aí muitas sutilizes para um manual escolar. Mas não acredito que seja de todo impossível abordar esses temas. Em todo o caso, é importante notar que mesmo acadêmicos profissionais tendem a confundir o alcance das teses positivistas (e jusnaturalistas).

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